Høringssvar vedr. lovudkast om finansiel virksomhed
18. januar 2008
Finanstilsynet
Udkast til lovforslag om ændring af lov om finansiel virksomhed og forskellige andre love, herunder lov om værdipapirhandel og lov om hvidvask af udbytte og finansiering af terrorisme
Ved brev af 21. december 2007 har Finanstilsynet fremsendt ovennævnte lovudkast med anmodning om Finansrådets og Børsmæglerforeningens bemærkninger.
I den anledning skal foreningerne meddele følgende til de enkelte love, hvori der foreslås ændringer:
Lovudkastets § 1: Lov om finansiel virksomhed
I § 1, nr. 13 foreslås en stramning af regnskabsreglerne på den måde, at børsnoterede finansielle virksomheder, som ikke udarbejder koncernregnskab, skal aflægge årsrapport efter de internationale regnskabsstandarder (IFRS).
I vedhæftede notat har Finansrådet uddybet sine bemærkninger til denne del af lovudkastet.
Som det fremgår af notatet, tager Finansrådet klart afstand fra forslaget, og forslaget bør udgå af lovudkastet. Forslaget indebærer en radikal omlægning af reglerne for børsnoterede bankers aflæggelse af årsrapporter allerede 2 år efter, at bankerne med store administrative omkostninger til følge omlagde den hidtidige årsrapportaflæggelse til at følge de såkaldte IFRS-sammenlignelige danske regnskabsregler. IFRS-regelsættet, der nu foreslås indført for bankernes aflæggelse af årsrapporter, er et regelsæt, som kun er indført på selskabsniveau i et fåtal af lande inden for EU.
For de berørte banker trækker den foreslåede omlægning i betydelig grad i modsat retning af regeringens målsætning om at lette erhvervslivets administrative byrder. Der vil, hvis forslaget vedtages, være tale om en markant forøgelse af IT, revisions- og administrationsomkostningerne uden at give anledning til nogen påvist nytteværdi. Investorerne har ikke efterspurgt omlægningen, og Finanstilsynet har heller ikke påvist et behov for omlægningen.
I § 1, nr. 15 foreslås det, at økonomi- og erhvervsministerens godkendelse af en sammenlægning mellem finansielle virksomheder skal træffes inden for to måneder efter modtagelsen af en fuldstændig ansøgning. I lovbemærkningerne henvises til, at fristen på to måneder svarer til økonomi- og erhvervsministerens mulighed for at gøre indsigelse mod stiftelsen af et europæisk selskab (SE-selskab) ved fusion.
Den foreslåede frist på to måneder for fusionstilladelsen er efter foreningernes opfattelse lang og vil kunne være ganske byrdefuld. Foreningerne finder ikke, at en anvendelse af fristen, som gælder ved grænseoverskridende fusioner (SE-selskaber), er relevant, når der er tale om fusioner mellem danske selskaber.
I § 1, nr. 15 fastslås det i det nye stk. 3, at økonomi- og erhvervsministerens tilladelse til en sammenlægning mellem finansielle virksomheder kan nægtes, hvis sammenlægningen strider mod væsentlige samfundsmæssige hensyn.
Foreningerne er enige heri, men må tage stærkt afstand fra udtalelsen i lovbemærkningerne, hvori det siges, at "såfremt tilladelsen indebærer, at et dansk selskab omdannes til en udenlandsk filial, kan det indgå i økonomi- og erhvervsministerens overvejelser, hvilke muligheder Finanstilsynet har for at indgå i et samarbejde med tilsynsmyndighederne i det land, hvor det udenlandske selskabs hjemsted er beliggende".
Krav om, at tilsynsmyndighederne kan etablere et sådant samarbejde, kan ikke være et samfundsmæssigt hensyn.
Hertil kommer, at i det omfang sammenlægningen finder sted inden for EU, må behovet for samarbejde være relativt beskedent, da det følger af reglerne om "det europæiske pas", at tilsynet med filialen (eksempelvis i Danmark) ikke varetages af det danske tilsyn, men af hjemlandets tilsynsmyndigheder, dvs. tilsynet i det land, hvor "modervirksomheden" er etableret. Tilsvarende har det danske finanstilsyn ansvaret for danske bankers udenlandske filialer. Initiativet til samarbejde måtte i givet fald komme fra det udenlandske tilsyn, der har ansvaret for tilsynet med den udenlandske filial, såfremt dette tilsyn måtte ønske at uddelegere tilsynsopgaver til det danske tilsyn.
Foreningerne skal derfor anmode om, at det citerede afsnit i lovbemærkningerne udgår.
I § 1, nr. 26 foreslås det, at der ikke længere kræves tilladelse som værdipapirhandler, når et pengeinstitut alene formidler kontakt mellem en investor og et andet pengeinstitut eller et fondsmæglerselskab.
Foreningerne bifalder forslaget og intentionen om at lempe de administrative byrder. Det kan dog oplyses, at det kun er et ganske lille antal pengeinstitutter, for hvem det er eller ville være relevant at fravælge tilladelsen som værdipapirhandler med den konsekvens at rådgivning og eksekvering af ordrer ikke kan tilbydes kunderne. Det skal endvidere bemærkes, at compliancefunktionen kun skal påse den del af organisationen, der vedrører værdipapiraktiviteten, og ikke som det fremgår af de almindelige bemærkninger til lovudkastet, pkt. 2.10, påse lovgivningen som sådan.
Foreningerne skal anmode om, at lovbemærkningerne tilrettes i overensstemmelse hermed.
Vedrørende § 1, nr. 6 skal foreningerne for god orden skyld gøre opmærksom på, at § 97 allerede er ophævet ifølge den seneste lovbekendtgørelse.
Lovudkastets § 2: Lov om værdipapirhandel
I § 2, nr. 4 foreslås en ændring af lovens § 31, stk. 1, som i sit indhold umiddelbart er i overensstemmelse med § 2, stk. 1 i bekendtgørelse nr. 1228 om overtagelsestilbud.
Af bemærkningerne til lovudkastets § 2, nr. 4 følger det imidlertid, at tilbudspligten foreslås udvidet til også at gælde "i tilfælde, hvor der etableres en ny majoritetsaktionær som følge af en aktieemission". Denne væsentlige ændring fremgår efter foreningernes opfattelse ikke af den foreslåede bestemmelses ordlyd.
Foreningerne skal foreslå, at tredje afsnit i bemærkningerne til ændringsforslaget udgår, og at det præciseres, at emission fortsat ikke er omfattet af tilbudspligten. Som en sekundær mulighed skal det specifikt anføres, at tilbudspligten ikke omfatter emissionsbanker. Dette begrundes nedenfor.
For det første ser foreningerne ingen grund til at udvide bestemmelsens nuværende anvendelsesområde til også at omfatte aktieemissioner, idet de almindelige regler om omgåelse efter foreningernes opfattelse giver tilstrækkelig beskyttelse af investorerne. For det andet vil en sådan udvidelse have nogle meget uheldige konsekvenser. Disse eksemplificeres nedenfor.
Eksempel 1: Ændringsforslaget vil betyde, at en emissionsbank, der som et sædvanligt led i emissionen har til opgave at erhverve aktierne og hurtigst muligt videresælge dem, dermed kan risikere at blive underlagt tilbudspligten på grund af et særdeles kortvarigt ejerskab, som ikke indebærer reel kontrollerende indflydelse. Dette kan ikke have været hensigten.
Eksempel 2: En aktionær, der fx ejer 30 procent af aktierne i et selskab, ønsker ved en emission at fastholde denne ejerandel. Aktionærer tegner derfor et proportionelt antal aktier. Hvis emissionens samlede tegningsret så i øvrigt ikke udnyttes fuldt ud, vil aktionæren efter emissionen kunne stå med en ejerandel, der gør vedkommende til majoritetsaktionær, der udløser tilbudspligten. Dette har aldrig været aktionærens hensigt og er helt uden for aktionærens kontrol.
Eksempel 3: En aktionær med en aktiepost på fx 25-30 procent kan utilsigtet blive majoritetsaktionær og dermed blive pålagt at skulle afgive et købstilbud til de øvrige aktionærer, hvis en anden aktionær med en tilstrækkelig stor aktiepost sælger ud af sine aktier til flere mindre aktionærer, således at aktieposten på de 25-30 procent bliver den kontrollerende post. Tilbudspligten kan dermed også her blive udløst ved passivitet.
Lovudkastets § 5: Lov om forebyggende foranstaltninger mod hvidvask af udbytte og finansiering af terrorisme
Det er overordnet foreningernes holdning, at ændringer af hvidvaskloven skal ske som følge af efterlevelse af EU-direktivet om hvidvask og ikke som følge af internationale anbefalinger, som går ud over direktivets ordlyd.
Hertil kommer, at det er problematisk, hvis der i Danmark indføres regler, der ikke harmonerer med øvrige EU/EØS-landes hvidvasklovgivning. Finanstilsynet må derfor godtgøre inden en lovændring søges gennemført, at de øvrige EU/EØS-lande har tilsvarende bestemmelser i deres hvidvasklovgivning.
I den sammenhæng kan foreningerne også henvise til EU-Kommissionens gentagne opfordringer til medlemslandene om ikke at foretage overimplementering (goldplating) i deres nationale lovgivning i forhold til direktiverne.
I de almindelige bemærkninger til lovudkastet under afsnit 4: "Økonomiske og administrative konsekvenser for erhvervslivet" fremgår det, at de lovforslag, som ikke er nævnt, ikke skønnes at have væsentlige økonomiske eller administrative konsekvenser for erhvervslivet. I foreningernes konkrete bemærkninger til lovudkastet, jf. neden for, er der flere eksempler på, at lovudkastet vil indebære øgede økonomiske og administrative byrder for banker og sparekasser. Foreningerne skal derfor anmode om, at dette tilføjes i de almindelige bemærkninger til lovudkastet.
Foreningerne har følgende konkrete bemærkninger til udkastet:
Vedrørende § 5, nr. 5 om underretningspligten er det foreningernes opfattelse, at der bør fastholdes en bagatelgrænse for underretninger i henhold til hvidvaskloven, ligesom der følger en bagatelgrænse af direktivet, som foreskriver, at kun mistanke om alvorlige lovovertrædelser skal underrettes, jf. direktivets artikel 3, nr. 4 og 5. Dertil skal føjes, at lovgivningen ikke, som forslået, bør indrettes efter praksis, men bør fastsætte den lovgivningsmæssige ramme (mistanke om alvorlige lovovertrædelser) for pligtige underretninger.
Foreningerne må derfor lægge vægt på, at det præciseres i § 7 eller i lovbemærkningerne dertil, at der kun er tale om underretning af mistanke om alvorlige lovovertrædelser, således at hensigten i direktivet om en bagatelgrænse på denne måde opretholdes. I denne henseende er det ikke tilstrækkeligt at henvise til, at hvidvask af udbytte fra mindre alvorlig kriminalitet ikke vil fremstå som atypiske dispositioner.
Finansrådet påpegede i sit høringsbrev af 29. november 2005 til Folketingets Erhvervsudvalg vedrørende det oprindelige lovforslag til ny hvidvasklov, at direktivets alvorlighedskriterium var forladt i lovforslaget, og at dette reelt betød, at mistanke om enhver lovovertrædelse skulle indberettes. Finansrådet skal derfor fortsat advare mod, at dette fører til en stigning i antallet af indberetninger.
Det foreslås i § 5, nr. 7, at virksomhedens reelle ejeres identitet skal kontrolleres, dvs. at de reelle ejere ikke alene skal identificere sig, men også legitimere sig. Et sådant krav er efter foreningernes opfattelse en meget uhensigtsmæssig og administrativt belastende udvidelse af direktivteksten, som foreskriver "eventuel identifikation af den reelle ejer, idet der træffes risikobaserede og passende foranstaltninger for at kontrollere dennes identitet..."
Det foreslåede krav vil desuden betyde, at bankerne skal registrere reelle ejere i deres kundesystemer eller oprette nye registre, hvor oplysningerne om de reelle ejere samles, da det er virksomheden og ikke de reelle ejere, der har et kundeforhold til banken. Dette vil betyde væsentligt øgede administrative byrder for bankerne.
Især hvor der er tale om udenlandske ejere af virksomheder eller komplekse koncernstrukturer kan det være administrativt meget belastende at finde de reelle ejere længere tilbage i ejerkæden. De nye skærpede krav kan meget vel føre til, at etablering af et kundeforhold må afslås, hvilket kan medføre en forringelse af danske pengeinstitutters internationale konkurrenceevne.
Foreningerne skal derfor anmode om, at § 12, stk. 3, i hvidvaskloven opretholdes i den nuværende form.
Som forslagets § 5, nr. 8 er formuleret, forstår foreningerne det således, at der altid er behov for at spørge lejlighedskunder om, hvorvidt de handler på vegne af en anden person eller virksomhed, for at "fastslå" dette.
Det er foreningernes opfattelse, at den nuværende bestemmelse i lovens § 15 er tilstrækkelig. Det synes mere hensigtsmæssigt, at der spørges til den reelle kundes identitet i tilfælde, hvor situationen giver anledning til at spørge til kundeforholdet, end at der altid skal spørges til, om betaleren er den reelle kunde.
Foreningerne skal derfor anmode om, at § 15 opretholdes i sin nuværende form.
Såfremt dette ikke kan imødekommes, skal foreningerne anmode om, at det præciseres, hvad der skal forstås ved begreberne "fastslå" og "kontakt", herunder om der er tale om fysisk kontakt eller også skriftligt kontakt, og hvorledes bankerne skal forholde sig til overførsler via netbank.
Desuden ønsker foreningerne klarhed over, hvorvidt bankerne skal dokumentere at have spurgt til den reelle kunde og dennes identitet. Et sådant krav vil betyde øgede administrative byrder og vil desuden være upraktisk i det konkrete kundeforhold.
Af den foreslåede § 5, nr. 13 følger en forpligtelse til at dokumentere ansvarsfordelingen mellem instituttet og korrespondentbanken. Foreningerne skal anmode om, at det præciseres, hvilket ansvar der er tale om, samt hvilke forpligtelser der kan deles, da dette ikke fremgår af bestemmelsen.
Lovudkastet indeholder ikke overgangsbestemmelser. Foreningerne må lægge afgørende vægt på, at indførelse af eventuelle krav, herunder især legitimation af reelle ejere, alene finder anvendelse på fremtidige kundeforhold, hvilket bør fremgå eksplicit af lovteksten. Foreningerne skal i denne forbindelse henvise til, at det fremgår af lovbemærkningerne til § 5, stk. 1, nr. 7, at kravet alene angår fremtidige kundeforhold.
I forbindelse med lovændringen skal foreningerne anmode om, at der foretages en præcisering af lovens § 23 med hensyn til billedlegitimation. Det følger af bestemmelsen, at pengeinstitutter kan opbevare kopi af legitimationsdokumenter, herunder billedlegitimation. Datatilsynet har imidlertid givet udtryk for, at opbevaring af billedlegitimation kan stride mod proportionalitetsprincippet i persondatalovens § 5, stk. 3, samt at adgangen til at opbevare billedlegitimation beror på en konkret vurdering, som banken skal foretage, og som tilsynet efterfølgende kan tage stilling til i forbindelse med en konkret klagesag. For at få fjernet den usikkerhed, der er på området, skal foreningerne anmode om, at det i lovteksten (og ikke alene i lovbemærkningerne) fremgår, at det er berettiget, at pengeinstitutter altid kan opbevare kopi af billedlegitimation på kundesagen uden at komme i konflikt med persondataloven.
Med venlig hilsen
K. Willerslev-Olsen
