Udkast til bekendtgørelse om investorbeskyttelse og bekendtgørelse om udførelse af ordrer
17. november 2006
Finanstilsynet
Mikkel Chislett
Vi har modtaget Finanstilsynet udkast til bekendtgørelser om henholdsvis
investorbeskyttelse og udførelse af ordrer, hvilket giver os anledning til nedenstående
bemærkninger.
Det skal for god ordens skyld bemærkes, at en række bemærkninger alene
vedrører forslag til sproglige justeringer samt angivelser af fejlhenvisninger.
Bekendtgørelse om investorbeskyttelse
Indledningsvist skal vi bemærke, at niveau 2-reglens definition af investeringsrådgivning
i artikel 52 alene er omtalt i bemærkningerne til lovudkastet
(lovforslagets § 3, nr. 55 og 343a og 343b i FIL) og fremgår ikke af bekendtgørelsesudkastet.
Vi finder det utilfredsstillende, at definitionen alene
fremgår af bemærkningerne til en lov. Hertil kommer, at det i bemærkningerne
er anført, at definitionen alene er et fortolkningsbidrag, hvilket er
ukorrekt. Definitionen fremgår eksplicit af artikel 52 i gennemførelsesdirektivet,
og der er dermed tale om bindende regler. En klar definition af investeringsrådgivning
er væsentlig dels for forståelsen af bekendtgørelsen dels
for at etablere et reelt indre marked.
En klar definition af investeringsrådgivning, som fastlagt i niveau 2-direktivet,
er en forudsætning for, at værdipapirhandlerne kan operere med
sondringen mellem egnethedstesten og hensigtsmæssighedstesten i §§ 16
og 17. Den snævre definition af investeringsrådgivning, som MiFID indfører i
dansk ret og dermed frafaldet af den nuværende rådgivningsdefinition, bliver
en af de væsentligste ændringer ved implementeringen af MiFIDs regler.
Det er væsentligt, at MiFIDs sondring mellem konkrete personlige anbefalinger
om transaktioner i finansielle instrumenter contra anden type generel
anbefaling om investeringsstrategier mv. fremgår klart af bekendtgørelsen.
§§ 16-19 bliver samtidig nogle af de bestemmelser, som værdipapirhandlerne
skal bruge meget tid på i forbindelse med uddannelse af sine rådgivere,
idet sondringerne vil få stor og direkte betydning for det fremtidige kundeforhold
i forbindelse med værdipapirhandel. Derfor er der et markant behov
for en klar definition for lettere at kunne operere med sondringerne.
Endvidere er en egentlig implementering af definitionen i bekendtgørelsen
nødvendig for at sikre et velfungerende indre marked, idet investeringssel-
skaber og kreditinstitutter, der er meddelt tilladelse i et andet EU/EØS-land,
og som foretager grænseoverskridende tjenesteydelser her i landet, vil operere
med direktivets definition. Derfor er der behov for, at MiFIDs definition
af investeringsrådgivning fremgår klart af bekendtgørelsen, således at de
danske værdipapirhandlere får de samme rammer, som øvrige europæiske
værdipapirhandlere. Vi foreslår, at definitionen af investeringsrådgivning
indsættes som et nyt stk. 4 i § 2, jf. nedenfor.
Vi har nedenstående specifikke bemærkninger til bekendtgørelsesudkastet.
§ 1
Det bør fremgå af en ny § 1, stk. 2, at bekendtgørelsen finder anvendelse
på værdipapirhandel med finansielle instrumenter. Derved vil der blive en
bedre sammenhæng mellem § 1 og § 2, idet § 2 angiver, hvad der forstås
ved dels værdipapirhandel dels finansielle instrumenter.
Der henvises i § 1, stk. 4 til § 11, stk. 1, nr. 1-4 og stk. 6. Det bør rettelig
være nr. 6.
§ 2
§ 2, stk. 1 bør sprogligt ændres til "Ved værdipapirhandel…..samt – hvis det
er relevant – accessoriske tjenesteydelser…..".
Som nævnt ovenfor bør definitionen af investeringsrådgivning i artikel 52 i
Kommissionens direktiv 2006/73/2006 indsættes som et nyt stk. 4 i § 2.
§ 3
§ 3, stk. 1 indeholder en henvisning til § 10, stk. 1 og stk. 3. § 10, stk. 1, 2.
pkt. indeholder imidlertid en henvisning til §§ 11-14, som omhandler informationer,
der kan gives via værdipapirhandlerens hjemmeside. Ligeledes
henviser § 10, stk. 3 til § 13, som også relaterer sig til oplysninger, der kan
gives via en hjemmeside. Da § 3, stk. 1 alene vedrører informationer, som
skal leveres på papir, bør henvisningen i § 3, stk. 1 alene være til § 10,
stk. 1, 1. pkt. ligesom henvisningen i § 3, stk. 1 til § 10, stk. 3 bør slettes.
§ 3, stk. 1 omhandler varigt medium, men i § 3, stk. 1, nr. 1 omtales "brug
af elektronisk kommunikation". For at undgå forvirring i forhold til § 3,
stk. 2, som vedrører anvendelse af hjemmeside, bør § 3, stk. 1, nr. 1 anvende
udtrykket "brug af et andet varigt medium".
I § 3, stk. 1, 2. pkt. bør der sprogligt stå "informationen" og ikke "information".
Ligeledes bør § 3, stk. 2, nr. 1 ændres fra "Det pågældende medium…"
til "Brug af hjemmeside…", idet § 3, stk. 2 vedrører information, som
kan gives via en hjemmeside.
§ 4
Den nuværende ordlyd i § 4, stk. 2 giver ikke adgang for, at en godkendt
modpart kan blive behandlet som en professionel kunde. § 4, stk. 2 kan
derfor med fordel ændres som følger:
"Værdipapirhandleren kan på eget initiativ enten generelt eller på ad hoc
basis behandle en professionel kunde som en detailkunde eller en godkendt
modpart som en detailkunde eller en professionel kunde".
Det fremgår af § 4, stk. 5, at en værdipapirhandler blandt andet skal informere
sine kunder om adgangen til at anmode om en anden kategorisering. I
den kommende vejledning vil det være hensigtsmæssigt at præcisere, at
det er værdipapirhandlerens beslutning, hvorvidt denne ønsker at tilbyde
omkategorisering af kunderne. Det er altså ikke en ret for kunderne at opnå
omkategorisering. Desuden kan det præciseres, at det alene er i tilfælde af,
at værdipapirhandleren tilbyder omkategorisering, at denne skal oplyse
kunderne herom.
Vi skal foreslå, at mulighederne for omkategorisering præciseres nærmere i
den kommende vejledning.
§ 6
Som foreningerne tidligere har peget på, er der behov for, at bekendtgørelsen
klart fastslår forpligtelsen til at indgå en skriftlig (basis) kundeaftale om
værdipapirhandel. § 6 indeholder ikke direkte en sådan forpligtelse. Vi vil
foreslå, at der i § 6, stk. 1 indsættes en forpligtelse til at indgå en kundeaftale,
og at det nuværende stk. 1 derefter bliver til stk. 3. § 6 vil dermed få
følgende ordlyd:
"§ 6. En værdipapirhandler skal indgå en skriftlig basisaftale med kunden,
hvori selskabets og kundens væsentlige rettigheder og forpligtelser samt de
af aftalen omfattede finansielle ydelser fastsættes.
Stk. 2. Vilkår, der indgår i aftalen, kan fremgå ved henvisning til separate
dokumenter, herunder til værdipapirhandlerens almindelige forretningsbetingelser
og standardvilkår.
Stk. 3. En værdipapirhandler skal indgå eller bekræfte alle aftaler med sine
kunder på et varigt medium. Aftalen skal registreres hos værdipapirhandleren."
§ 7
Vi mener, at bestemmelsen om præmiering i § 7 er uklar, og det er ikke
muligt for værdipapirhandlerne at operere ud fra denne bestemmelse. Der
er derfor brug for en fortolkning af bestemmelsen i vejledningen.
§ 8
§ 8, stk. 4, nr. 2 indeholder en henvisning til stk. 3, nr. 5-6, hvilket synes at
være en fejl og bør slettes, da stk. 3, nr. 5-6 ikke eksisterer.
§ 9
Henvisningen i § 9, stk. 2, in fine samt stk. 3 til §§ 10-13 bør ændres til §§
11-14.
Kapitel 5
Overskriften i kapitel 5 bør være "Specifik information om aftalevilkår og
finansielle instrumenter".
§ 10
§ 10, stk. 1 bør indeholde en henvisning til § 6, hvorved det tydeliggøres, at
der henvises til basisaftalen. § 10, stk. 1 får dermed følgende ordlyd:
"En værdipapirhandler skal, senest når vedkommende indgår en aftale med
en detailkunde, jf. § 6…."
§ 10, stk. 3 og 4 henviser til § 16, men henvisningen bør være til § 13.
§ 11
§ 11, stk. 1, nr. 3 indeholder en mindre sproglig fejl, idet der står "Virker en
værdipapirhandleren ….". "en" bør altså slettes.
§ 11, stk. 2 kan med fordel ændres rent sprogligt til "Tilbyder en værdipapirhandler
porteføljepleje til detailkunder, skal værdipapirhandleren, når det
er relevant".
I § 11, stk. 3 kan der med fordel tilføjes "Hvis værdipapirhandleren udfører
porteføljepleje for en detailkunde…..". Tilføjelsen vil medføre konsistens i
forhold til stk. 1 og 2.
§ 12
Vi vil forslå, at § 12, stk. 1, nr. 3 ændres en smule, så ordet "overstiger"
ændres til "går ud over". § 12, stk. 1 nr. 3 kan desuden med fordel eksemplificeres
i vejledningen
Det fremgår ikke eksplicit af § 12, stk. 3, hvorvidt bestemmelsen vedrører
såvel professionelle kunder som detailkunder. Bestemmelsen i stk. 3 er en
implementering af niveau 2-direktivets artikel 31, stk. 4. Selvom det ikke
specifikt anføres i direktivet, at bestemmelsen gælder såvel professionelle
som detailkunder, kan det med fordel anføres i bekendtgørelsen, hvilket vil
være med til at skabe et bedre overblik.
§ 12, stk. 3 indeholder endvidere en mindre sproglig fejl, idet der skal stå
"…værdipapirhandleren skal give en dækkende beskrivelse af instrumentets
enkeltdele".
§ 13
For god ordens skyld skal det bemærkes, at der skal stå "finansielle instrumenter"
i § 13, stk. 5.
§ 14
§ 14, stk. 1, nr. 1, 3. pkt. er en implementering af niveau 2-direktivets artikel
33 in fine. Den engelske udgave af direktivet anfører således ”For the
purposes of point (a), the commission charged by the firm shall be itemised
separately in every case". Den nuværende ordlyd af bestemmelsen i bekendtgørelsen
anfører, at ”de provisioner, som værdipapirhandleren opkræver,
skal fordeles separat på hvert enkelt finansielt instrument.” Bekendtgørelsen
synes således at afvige fra direktivteksten, og foreningen vil foreslå
følgende ændring af bestemmelsen:
”De provisioner, som værdipapirhandleren opkræver, skal fremgå separat.”
§ 15
§ 15, stk. 1 kan rent sprogligt forbedres som følger: ”….at der er udarbejdet
et fuldstændigt og et forenklet prospekt samt oplyse, hvordan …” Det vil
sige ”om” slettes i teksten. Desuden bør der i § 15, stk. 1 in fine henvises til
”prospektet” og ikke ”prospekterne”.
Vi er i tvivl om, hvad der nærmere skal udleveres vederlagsfrit i henhold til
§§ 15, stk. 2 og 3, som umiddelbart kan synes modstridende. Kravet om
vederlagsfri udlevering af prospekter synes ikke umiddelbart at have hjemmel
i MiFID.
Foreningerne forstår § 15, stk. 4 således, at det forenklede prospekt opfylder
oplysningskravene i §§ 12 og 14, såfremt prospektet opfylder kravene i
bekendtgørelse om oplysninger i investeringsforeningers, specialforeningers,
godkendte fåmandsforeningers og hedgeforeningers prospekter. Det vil sige,
at MiFID ikke indebærer yderligere krav til oplysninger i det forenklede
prospekt.
§ 16
Som nævnt tidligere er en definition af investeringsrådgivning i bekendtgørelsen
essentiel for at gøre det muligt for værdipapirhandlerne at operere
med sondringerne i §§ 16-19. I den kommende vejledning bør det gøres
klart, at § 16 vedrører værdipapirhandel, hvor der gives en personlig anbefaling
i modsætning til såkaldt ”generic advice” som falder under § 17.
§ 16, stk. 3 henviser alene til professionelle kunder, som ”fødte professionelle”
(bilag 1, afsnit a-professionelle). Finanstilsynet bør afklare, hvorvidt
dette indebærer, at der eksisterer to forskellige investorbeskyttelsesniveauer
for profesionelle kunder alt efter, om de er ”fødte professionelle” eller
”opt in-professionelle”.
§ 17
Sondringen mellem § 16 og 17 kan man med fordel tydeliggøres ved følgende
tilføjelse i § 17, stk. 1:
"Når en værdipapirhandler udfører eller formidler ordrer for en detailkunde
uden at yde investeringsrådgivning eller porteføljepleje, skal …..
§ 17, stk. 1 indeholder en henvisning til § 21. Det bør rettelig være en henvisning
til § 19.
§ 19
§ 19, nr. 3 indeholder en henvisning til §§ 10-12 og 19. Det er §§ 16-17,
der bør henvises til. Ligeledes henviser § 19, nr. 4 til § 72, stk. 6 i lov om
finansiel virksomhed. Det bør være § 72, stk. 5.
Det er vores opfattelse, at der bør være en bestemmelse i bekendtgørelsen,
som definerer, hvad der forstås ved "ikke-komplekse finansielle instrumenter"
i overensstemmelse med artikel 38 i niveau 2-direktivet. Vi mener, at
der i et tidligere bekendtgørelsesudkast har været en sådan bestemmelse,
men den er tilsyneladende blevet slettet.
Kapitel 8
For god ordens skyld skal vi gøre opmærksom på, at nummereringen af kapitlerne
er forkert efter kapitel 6.
§ 20
§ 20 om rapport til kunden henviser til oplysninger, som ikke er omfattet af
§ 24 vedrørende årlig oversigt. Vi er i tvivl om, hvilke oplysninger der er
tænkt på i § 20, da vi må gå ud fra, at der ikke er intentionen, at der skal
gives "dobbeltoplysninger"? Vi må formode, at der ikke tænkes på transaktionsbestemte
oplysninger, da disse fremgår af § 21 om den afregningsnota,
som kunden modtager. § 22 vedrører periodiske oplysninger i forbindelse
med porteføljepleje, og det kan formentlig ikke være tale om, at disse oplysninger
skal gives igen. Vi skal derfor anmode om et overblik over, hvilket
oplysningskrav, der nærmere ligger i § 20.
§ 21
I § 21, stk. 3, nr. 10 står der "omkostninger skal….. ligesom de enkelte omkostningselementer
på kundens anmodning skal anføres". "Anføres" bør
ændres til "oplyses", da dette element af bestemmelsen netop handler om,
at kunden efter at have modtaget afregningsnotaen ønsker yderligere oplysninger.
§ 21, stk. 3, nr. 12 er blevet ændret i overensstemmelse med vores tidligere
bemærkninger. Vores ændringsforslag indeholdt beklageligvis en fejl, idet
det bør fremgå, at "kundens modpart er værdipapirhandleren selv…". Derved
får bestemmelsen den rette forståelse, idet den relaterer sig til selvindtræde.
Endelig bør henvisningen til stk. 2 i § 21, stk. 4 og 6 være en henvisning til
stk. 3.
§ 22
§ 22, stk. 5 henviser til værdipapirhandelsloven, men henvisningen bør rettelig
være til lov om finansiel virksomhed, idet bekendtgørelsen udstedes i
medfør af denne lov.
§ 22, stk. 7 omhandler transaktionsbestemte bekræftelser, og henvisningen
i § 22, stk. 7 bør derfor være til § 21, stk. 3 vedrørende afregningsnotaen
og ikke 22, stk. 2 vedrørende periodiske oversigter. Desuden kan sammenhængen
mellem 1. og 2. pkt. i § 22, stk. 7 blive klarere ved, at ændre 2.
pkt. som følger: "I så fald skal værdipapirhandleren sende en detailkunde…."
§ 23
Foreningerne finder, at formuleringen i § 23 vedrørende "en udækket åben
position i en eventualforpligtelse" er meget uklar. Vi vil foreslå, at omfanget
af bestemmelsen præciseres til at dække sikkerhedsstillelse i forbindelse
med udækkede åbne positioner. Vi skal på den baggrund foreslå følgende
formulering: "En værdipapirhandler, der tilbyder poteføljepleje eller bestyrer
en konto, der inkluderer en udækket åben position i forbindelse med sikkerhedsstillelse,
skal give sine detailkunder underretning om eventuelle tab….."
§ 23 er en implementering af niveau 2-direktivets artikel 42, men oversættelsen
er ikke korrekt. Artikel 43 omtaler "any predetermined threshold
agreed between…". Det vil sige, artiklen indebærer ikke en pligt til at aftale
en tærskel, men omtaler situationer, hvor der rent faktisk er aftalt en tærskel.
§ 23 synes derimod at forudsætte, at der altid er aftalt en tærskel i
forbindelse med porteføljepleje, hvilket ikke nødvendigvis er tilfældet. § 23
bør derfor ændres som følger: "…underretning om eventuelle tab, der overstiger
en eventuel tærskel, der på forhånd er aftalt…"
§ 24
§ 24 indeholder to stk. 2, og henvisningen in fine bør være til § 22 og ikke
§ 23.
Kapitel 9
Kapitel 9 om forretningsgange og efterlevelse af ordreudførelsespolitikken
synes nærmere at høre til bekendtgørelsen om udførelse af værdipapirhandler,
og vi skal foreslå, at kapitlet flyttes dertil.
§ 25
§ 25, stk. 1 kan med fordel ændres til at blive mere i overensstemmelse
med direktivet ved at tilføje følgende i § 25, stk. 1 in fine "…..giver det
bedst mulige resultat ved udførelse af kundeordrer."
§ 27
§ 27, stk. 3, 2. pkt. henviser til "direktører og lignende, øvrige ansatte …. Vi
vil foreslå, at "og lignende" slettes, da det er vanskeligt at se, at hvem der
falder ind under denne kategori, som i givet fald ikke også falder ind under
"øvrige ansatte".
§ 30 og 31
For god ordens skyld skal det bemærkes, at § 30, stk. 2 og § 31 henviser til
"§ X".
§ 35
I § 35, 2. pkt. kan ordet "betingelserne" med fordel ændres til "kriterierne".
Bilag 1
Til afsnit a efterlyses en definition af ”locals”.
Herudover er det uklart, om der er forskelle i de respektive ”andre institutionelle
investorer”, hvortil der henvises under pkt. 1 og pkt. 3.
Bekendtgørelse om værdipapirhandleres udførelse af ordrer
For god ordens skyld skal vi foreslå, at værdipapirhandelsbegrebet fremgår
af bekendtgørelsen. Det vil sige, at det i overensstemmelse med vores forslag
til § 1 i bekendtgørelsen om investorbeskyttelse fremgår, at bekendtgørelsen
finder anvendelse på værdipapirhandel med finansielle instrumenter.
I forlængelse heraf bør bekendtgørelsen indeholde en definition af finansielle
instrumenter, som er i overensstemmelse med den definition, som
er i bekendtgørelsen om investorbeskyttelse.
Foreningerne har nedenstående specifikke bemærkninger til bekendtgørelsesudkastet.
§ 3
Vi skal foreslå, at der i § 3, stk. 1 foretages en præcisering, således at ordet
"sikre" ændres til "opnå", hvilket vil indebære en større overensstemmelse
med direktivet. Bestemmelsen vil lyde som følger: "En værdipapirhandler
skal ved udførelse af modtagne ordrer træffe alle rimelige foranstaltninger
for at opnå det efter ….
Vi er i tvivl om, hvorvidt § 3, stk. 2 alene vedrører detailkunder, idet der
henvises til § 4, stk. 1, nr. 3. Henvisningen bør formentlig være til § 4 som
helhed.
§ 3, stk. 5 kan forstås som om, at værdipapirhandleren har en pligt til at
udføre kundens ordre. Værdipapirhandleren er fortsat berettiget til at afvise
at udføre en kundes ordre. Det vil være hensigtsmæssigt med en nærmere
præcisering i vejledningen til bekendtgørelsen.
§ 5
I § 5, stk. 4 omtales papir, andet varigt medium eller via en hjemmeside.
Da papir også er omfattet af ordet varigt medium, bør der alene stå "varigt
medium eller via en hjemmeside".
§ 5, stk. 5 omhandler varigt medium, men i § 5, stk. 5, nr. 1 omtales "brug
af elektronisk kommunikation". For at undgå forvirring i forhold til § 5,
stk. 6, som vedrører anvendelse af hjemmeside, bør § 5, stk. 5, nr. 1 anvende
udtrykket "brug af andet varigt medium".
§ 5, stk. 8 henviser til ordreudførelsespolitikken. Der bør formentlig stå ordrefordelingspolitikken,
da bestemmelsen vedrører allokering.
For god ordens skyld skal det bemærkes, at der i § 8 er en mindre stavefejl,
idet der står bekendtgørelsen om god værdipapirhandlerskik og ikke værdipapirhandelsskik.
Såfremt bemærkningerne giver anledning til spørgsmål, er I selvsagt velkomne
til at kontakte os.
Med venlig hilsen
Berit Dysseholm Fredberg
Direkte 3370 1070
bef@finansraadet.dk
